LA JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA (TJUE) EXIGE DEVOLVER LOS GASTOS DE HIPOTECA POR ABUSIVOS.​

El Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea ha vuelto a fallar en contra de los bancos por la praxis que desarrollaron durante tantos años. No seré yo quien presuma de que lo hicieron desde la mala fe. En este sentido, prefiero pensar que partieron de una visión errónea en la que estaban suscribiendo un contrato mercantil con su cliente y en la que ambas partes tenían una postura igualitaria. La realidad era que debían establecer mecanismos de protección a los derechos de sus clientes, definidos jurídicamente como consumidores. Precisamente las asociaciones que se dedican a la defensa de este colectivo el cual nos abarca a todos, estiman que estaremos ante una resolución que afectará a más de 8 millones de clientes.

A diferencia del Tribunal Supremo que postuló que los gastos debían repartirse, el Tribunal Europeo establece que si los gastos de constitución o gastos de hipoteca se establecieron en una cláusula abusiva, éstos deben devolverse. Ante esta nueva circunstancia que brinda la sentencia, se podrán reclamar todos los gastos que afectan a la apertura o cancelación de una hipoteca, así como los gastos de notaría, registrador, gestoría, registrales, impuestos…

El principal escollo al que se enfrentan los bancos en estas reclamaciones, así como en todas, es la necesidad de acreditar que han informado con transparencia y que el servicio se ha prestado de manera efectiva al cliente. A modo de ejemplo, nadie sabe en que consiste la prestación de una apertura de hipoteca, habiendo cobrado, no obstante, una comisión por dicha “labor”.

Hay una excepción que establece el TJUE en cuanto al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (IAJD) entendiendo que “no hay ninguna norma que establezca la distribución de estos gastos hasta la Ley Hipotecaria del año pasado”. Es uno de los puntos (junto al de la prescripción) donde difiero de la sentencia, pues siguiendo la Audiencia Provincial de TARRAGONA, en su Sentencia de 27 de Septiembre de 2018, insiste sobre la declaración de nulidad de las cláusulas, en su fundamento segundo, en base a los art. 8.2 y 10 de la LCGC, ya que considera “que difícilmente hubiera aceptado un consumidor, medianamente informado, en una posición de igualdad con la entidad financiera”, refiriéndose a la cláusula relativa al pago de los impuestos de constitución, modificación y cancelación de la hipoteca.

Precisamente, la nueva Ley Hipotecaria a la que se refiere el Tribunal Europeo, a mi juicio, permite que puedan reclamarse a su vez los IAJD, ya que su entrada en vigor, dejó despejada cualquier duda posible al respecto de quien debe hacerse cargo del impuesto en cuestión, recayendo pues en la figura del prestatario dicha obligación de pago siempre y cuando se trate de escrituras de préstamos hipotecario. Así lo expresa la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en su artículo 29 “será sujeto pasivo el adquiriente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestamista”.

A este artículo, debemos sumarle la Sentencia 942/2018 de 12 de noviembre de 2018, del Juzgado de Primera Instancia 18 Bis de Málaga por la que según se desprende la misma, queda establecida la devolución íntegra del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados. Según cita dicha sentencia, “el impuesto de Actos Jurídicos Documentados, debe recaer su pago en la entidad prestamista, porque la disposición del gobierno que se acaba de dictar, resuelve una laguna interpretativa y por tanto, y en cuanto a tal, es tácitamente retroactiva…”.

Finalmente, hablaremos de la prescripción, ya que el TJUE no se opone a que exista un plazo para formular una reclamación del dinero cobrado de más, en virtud de una clausula abusiva. En la actualidad, estamos ante un plazo de cinco años. En mi opinión, no debería existir dicho plazo pues el acto nulo de pleno derecho derivado de una cláusula abusiva no debe producir efecto alguno y, si lo produce, puede ser anulado en cualquier momento sin que a esa invalidez pueda oponerse la subsanación del defecto o el transcurso del tiempo devolviendo todo el tráfico jurídico a su origen, como si dicha cláusula no hubiese existido. Ciertamente, El TJUE, ya contempla que dicho plazo “puede dificultar excesivamente el ejercicio de los derechos” al consumidor y, por lo tanto, “violar el principio de efectividad“.

En conclusión, es una sentencia que permitirá afrontar las reclamaciones con más eficacia, llegando a conseguir más de 1.500 euros para los consumidores que se encuentren en esta situación, una cantidad que vendrá muy bien a las familias que se habrán visto mermadas en los últimos meses por la situación generada por el COVID-19. En cuanto a los IAJD y la prescripción, iremos desgranando a favor del consumidor a medida que surjan las sentencia de los Tribunales de Primera Instancia.